前言
2023年6月16日，国内创新药龙头百济神州发布公告，披露其自主研发的创新药泽布替尼（Zanubrutinib，中国商品名：百悦泽），在美国遭遇艾伯维（Abbvie）子公司起诉专利侵权。在医药领域，专利侵权的风险有可能给企业带来致命的影响。泽布替尼于2019年11月15日在美国以“突破性疗法”的身份，“优先审评”获准上市，为何在泽布替尼美国上市后3年多才被诉专利侵权，这引起了各医药企业的广泛关注。
以该案例为启发，本文主要针对分案申请对于知识产权的风险判断及应对策略进行浅析分享。
【一】中国专利审查流程
基于国家知识产权局有关专利申请审批流程（https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/6/5/art_1517_92471.html），发明专利申请递交后，需要经过：公布、实质审查（即审查意见）及授权/驳回的过程。发明专利需要通过实质审查合格后才能获得授权。专利的实质审查周期较长（达1~数年），因而当拿到1件专利文献时，并不代表该专利文献是取得授权并起到法律效力的。从审查流程可知，文献所处的法律状态是否是授权状态，也明确决定了专利文献是否具有法律效力。
【二】中国专利分案申请的监控
在生物药研发立项或者管线的研发过程中，通常会对现有研发进展进行跟踪，包括但不限于已披露的科研论文、专利文献、临床数据、上市公司的公告、相关报道等。其中，专利文献在获得授权后具有的法律效力凸显了其特殊性，也是研发风险管理相当重要的环节。以下运用一篇Kadcyla的中国专利为例，逐步对于知识产权的风险判断及应对策略流程示例进行说明。
1. 通过数据检索筛选、数据比对分析，获得风险专利文献
在项目立项前或研发过程中进行FTO（Freedom to Operate）专利侵权风险分析，从而获得项目相关的风险专利文献。
获得风险专利文献：通过检索、数据比对分析获得一篇Kadcyla的技术明显相关的专利，申请号-CN201810464381.7，发明名称-用经不可切割接头连接的细胞结合剂美登木素生物碱偶联物，申请日，2004年10月12日，申请人伊缪诺金公司。
2. 确认同族专利以及目标地区的所有风险专利（包括分案申请）
1） 同族专利定义
同族专利是指基于同一优先权文件，在不同国家或地区，以及地区间专利组织多次申请、多次公布或批准的内容相同或基本相同的一组。
备注：由于专利保护的地域性，同一发明创造如需要在不同国家或地区得到专利保护，就需要在不同国家或地区分别申请，这样就会产生多件专利文献。此外，同一国同一专利申请在公布、分案、继续申请、授权等阶段会进行多次出版，形成多级公布，产生多件专利文献，形成同族专利。
2） 中国专利法分案申请的规定
《中华人民共和国专利法》（2021年6月1日）第四十二条规定，一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。
3） 数据库
登录国家知识产权局专利业务办理系统（https://cponline.cnipa.gov.cn/），点击“专利审查信息查询“菜单，进入“专利审查信息查询“页面，获得同族专利以及目标地区所有专利文本的类别。
以中国作为目标市场国为例，申请号CN201810464381.7的目标专利的目标市场国，可以确认在中国地区共有4件同族专利申请，这四件申请均是分案申请。
一般说来，一件专利的同族专利数量越多，代表这件专利的重要程度也相对越高。同族专利数量及引证关系是查找核心重要专利的常用指标。如上可知，在中国地区，风险专利还可以有多件不同的专利申请作为专利家族成员，每一件专利的申请日和状态都需要纳入监控范围内。
3. 确认目标专利的法律状态
1） 以发明号码格式判断法律状态
发明专利申请号--CN201810464381.7，发明专利公开号CN108578710，其中，发明专利公布号CN108578710A以字母“A”结尾的号码，代表发明于2018年9月28日公布；发明专利授权公告号CN108578710B以字母“B”结尾，代表发明于2021年11月19日授权公布，对应的是授权文本。请注意，公布文本和授权文本可能不同，以授权文本为准。
2） 依授权公告文本界定法律保护范围
《中华人民共和国专利法》（2021年6月1日）第六十四条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，授权公告号CN108578710B对应的授权公告文本的权利要求界定了专利的法律保护范围，从授权公告日2021年11月19日起生效。
3） 审查信息查询实时状态
可以在审查信息中查看通知书、复审、无效的历次文件。对于未决的专利，也可以查看该专利所处的状态，如公开待审、实质审查或其它状态。
举例：CN201810464381.7的审查信息
根据审查信息的通知书可以看到，经过三次审查意见通知书后，该专利文献于2021年10月20日获得授权通知书，而在2021年10月19日以前，该案件都处于未决（pending）的状态。
4. 专利侵权的判断
1）当该专利处于授权状态
此时需要判断产品是否存在侵权风险。通常以授权文本的权利要求为界定标准，判断所涉的技术方案是否落入了授权文本的权利要求范围内。将目标专利的每一项权利要求分解为技术特征，并与产品的技术特征逐一比较，按照全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则等判断产品是否存在侵权风险。侵权判断的日期，一般自专利权授予公告之日起计算。
2）当该专利处于“驳回失效”状态
需要注意的是，一篇专利的驳回失效，并不意味着同族专利在该地区的所有专利布局都失效，仍需要关注该相关专利的同族专利信息、分案专利信息。以CN201810464381.7为例，在该专利获得授权之前，基于 “CN200480016554.5”母案，该同族专利家族分别于2012、2013、2017、2018年分别提交了4件分案申请，其中2件以“驳回失效”结案，1件为申请人自主撤回，只有CN201810464381.7在2021年11月19日获得了授权。
该同族专利申请从2004年5月14日起，至该专利同族的分案在2021年11月19日中国地区的第1次授权，历时17年。推知，专利的申请和授权并不是以单一案件来简单判断，而是需要全面的排查专利风险、定期的更新同族专利的审查状态。
以CN201810464381.7为母案的四件分案申请的状态，如下表所示：
3）当该专利处于未决的状态
需要根据专利文献进行整体分析，并跟进审查进程，如进行可授权前景分析，跟进权利要求的修改文本以及最新的审查状态，从而分析可能获得的授权保护范围和授权日期，提早制定应对策略。
【三】风险专利的应对策略
侵权产品的专利侵权风险应对，通常需要结合产品上市时间，以及专利的授权文本和授权日来综合判断。基于以上情况，在产品上市前、上市后均需要制定相应的策略，可以汇总为：
1．在产品上市前，通过FTO排查知识产权风险。
2．在产品上市后，如遇未决的专利，仍需要定期跟进风险专利的同族专利、分案申请信息、审查信息、审查状态，做好全面的风险防范。
3．培养和搭建专业的知识产权团队，熟悉掌握各地区最新的法律政策，如Bolar例外、药品专利链接制度、专利复审、专利无效……等，对于医药企业的知识产权保护也大有裨益。
备注说明：
1）Bolar例外: 又称为Bolar豁免，是指在专利法中对药品专利到期前，他人未经专利权人的同意，为提供行政审批所需要的信息而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为视为不侵犯专利权的例外规定。
2）药品专利链接制度: 指仿制药上市注册申请审批与创新药品专利期满相“链接”的制度。
以上简单分享中国分案申请对于知识产权风险的影响，如遇到其他国家如美国的分案申请，还需要注重各个国家主动分案的差异与不同的规定。东曜药业具备专业的知识产权团队，以及符合国家标准、科学规范的知识产权管理体系，通过GB/T29490-2013企业知识产权管理体系认证，支持在服务客户CDMO项目过程中，客户技术秘密的保护，并确保在知识产权管理方面的操作符合国家法规，降低项目风险。